6강 헌법상의 생존권적 기본권

사회복지법제론

이 수 천

(서울기독대학교 M.A., Ph.D.)

 

6강. 헌법상의 생존권적 기본권

생존권적 기본권의 법적성격과 실현원리

생존권적 기본권의 발달배경

 

•             근대시민사회

–          자본주의 경제를 바탕

–          이념적으로 자유와 평등

–          개인주의에 기초한 시민법사회

–          “모든 개인은 법 앞에서 평등하다.”

–          형식적인 면에서 경제적 약자인 노동자, 빈민도 법적으로는 자유롭고 자본가와 대등한 평등한 인격으로 취급된다.

–          경제적, 실질적 면에서는 노동자와 빈민은 결코 자본가와 대등·평등하지 않다.

–          사법의 공법화 à 사회법 탄생

•             사회법은 개인주의·자본주의의 모순을 극복하여 인간에게 실질적인 평등을 보장하기 위한 법이다.

•             사회복지법은 사회법의 한 영역으로서 모든 국민에게 인간다운 생활을 보장하며 사회복지의 실현을 위한 법이다.

•             사회복지법은 국민의 생존에 필요한 여러 가지 조건을 국가에 대하여 요구할 수 있는 권리인 헌법상의 생존권적 기본권(복지권, 사회권) 이념을 바탕으로 하며,

•             이 생존권적 기본권을 법률에 의하여 구체적으로 실현하는 데 필요한 여러 가지의 권리를 보장하고 있다.

 

•             헌법 제34조

•             모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다.

•             국가는 사회보장·사회복지의 증진에 노력할 의무를 진다.

 

^{생존권적 기본권의} 헌법상의 근본규범

 

•             근본규범 :

–          법의 타당성을 근거로 하여

–          가설적으로 형성된

–          궁극적인 최고의 규범

•             생존권적 기본권의 헌법상의 근본규정

–          인간의 존엄

–          행복추구권

–          평등권

•             인간의 존엄

–          헌법 제10조

–          모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.

–          헌법 전문

–          …정치·경제·사회·문화의 모든 영역에 있어서 각인의 기회를 균등히 하고, 능력을 최고도로 발휘하게 하며, 자유와 권리에 따르는 책임과 의무를 완수하게 하여, 안으로는 국민생활의 균등한 향상을 기하고…

–          인간의 존엄과 가치는 헌법 전문의 기본권 존중의 규정과 함께 여러 기본권이 근거하는 근본규범이다.

•             인간의 존엄과 가치 조항은 다음을 확인하고 강조한다.

–          주관적으로는

   인간은 인간으로서의 존엄과 가치를 소유한다는 것을

–          객관적으로는

   모든 인간이 소유하는 인간으로서의 존엄과 가치를 국가 공권력은 물론이고 개인도 존중해야 한다는 것을

 

•             행복추구권

–          넓은 의미로는 생명·자유·생존 등을 포괄적으로 내포하는 포괄적 기본권이다.

–          좁은 의미로는 풍족하고 안락한 삶을 추구할 수 있는 권리이다.

   즉, 인격의 형성·유지·표현의 전제가 되는 알 권리, 읽을 권리, 들을 권리, 인간다운 생활을 할 권리, 자기 자신에 대한 정보를 통제할 수 있는 권리 등을 포함하는 것으로 보고 있다.

–          헌법재판소의 판례(헌재, 1996. 7. 21. 선고, 93헌가14, 헌재판례집, 제7권 2집, 1면 이하)

–          “헌법 제10조의 행복추구권은 행복을 추구하기 위하여 필요한 급부를 국가에게 적극적으로 추구할 수 있는 내용으로 하는 것이 아니라, 국민이 행복을 추구할 수 있는 활동을 국가권력의 간섭 없이 자유롭게 할 수 있다는 포괄적 의미가 자유권으로서의 성격을 갖는 것으로 본다.”

–          인간의 존엄과 가치 및 행복추구권은 묶어서 포괄적으로 이해해야 한다.

–          인간의 존엄과 가치 및 행복추구권은 주된 기본권으로서 국민의 기본적 인권전반을 말한다고 볼 수 있다.

여기에서 개별적인 기본권이 분화된다.

•        평등권

•        자유권

•        생존권적 기본권

•        청구권적 기본권

•        참정권

 

•             평등권

–          헌법 제11조 제1항

–          모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.

–          법적용의 대상이 되는 모든 인간을 원칙적으로 공평하게 다루어야 한다는 법원칙을 말한다.

–          결국 중심내용은 기회의 균등과 자의의 금지가 된다.

–          이 평등권은 모든 헌법상의 개별적인 구체적 기본권을 제약하는 근본규범성을 가진다.

–          즉, 모든 기본권 보장에 관한 헌법의 최고 원리이다.

–          평등의 의미

•        절대적 평등설

   “모든 인간은 모든 면에서 항상 균등하게 대우하여야 한다.”

•        상대적 평등설

   “모든 인간을 평등하게 대우하되

   정당한 이유가 있고 합리적인 근거에 기한 차별 내지는 불평등은 허용된다.”

–          결과의 평등, 기회의 균등, 공평 ???

 

^{생존권적 기본권의} 법적 성격

•             프로그램 규정설: 입법에 대한 프로그램의 규정

•             법적 권리설

–          추상적 권리설

–          구체적 권리설

•        위헌 청구의 대상은 되지 않는다는 설

•        입법부작위 위헌확인소송이 가능하다는 설

•             일본의 판례 (최고재판소, 1967. 5. 24.)

•             “모든 국민이 건강하고 문화적인 최저한도의 생활을 영위할 수 있도록 국정을 운영해야 하는 국가의 책무로 선언한 것에 불과하며, 직접적으로 개개의 국민에 대한 구체적 권리를 부여한 것은 아니다.”

•             입법규정설

–          권리성 부정

–          헌법에 규정된 사회적 기본권은 주권적 공권이 아니라 기본전제를 형성하라는 입법자에 대한 구속적 헌법위임규정이다.

•             원칙규범설

–          사회적 기본권은 권리성을 갖지만 곧바로 확정적인 권리가 되는 것이 아니라

–          여러 가지 요소를 형량하여 각기 다양한 정도로 실현될 수 있다.

–          상대적 권리설

 

•             추상적 권리설

–          생존권적 기본권이 법적 권리로서 성격을 가지나

–          이 권리는 입법을 통해서 구체화 되어야 현실적 소구가 가능한 구체적 권리가 된다.

–          일본판례

•             불완전한 구체적 권리설

–          완전한 의미의 구체적 권리일 수는 없으나

–          불완전하나마 구체적인 권리로서 성격을 갖는다.

–          입법부작위 위헌소송이 가능, 재판규범으로서의 효력 가능

•             구체적 권리설

–          헌법문언상 그 자체로 하나의 구체적 기본권성을 가진다.

–          다만, 입법이 없는 경우 헌법을 근거로 직접 청구할 수 있다고까지는 보지 않는다.

•             헌법재판소의 판례

①           생존권의 이념성과 권리성

②           생존권적 기본권의 구체적 권리로서의 한계

③           사회보장수급권

④           사회복장수급권의 입법방침규정성

⑤           인간다운 생활을 할 권리의 통제규범성

⑥           인간다운 생활을 할 권리 보장입법의 재량성

⑦           생존권의 보장한계

⑧           사회적 기본권 보장 의무와 다른 국가의무와의 관계

v    실질적인 법적인 권리를 인정한다.

v    하지만, 그 범위나 내용에 있어서는 현실성을 중요하게 여긴다.

v    또한 법령의 제정을 중요하게 제시하고 있다.

 

생존권적 기본권의 특성

•             자유권적 기본권과의 시대적 차이

–          자유권적 기본권은 고전적 권리이다. 1세대 인권

–          생존권적 기본권은 현대적 기본권이다. 제2세대 인권

•             자유권적 기본권과의 이념적 차이

–          자유권적 기본권은 자유주의, 개인주의, 시장경제주의에 입각하고 있다.

–          생존권적 기본권은 사회정의, 사회적 평등 이념의 산물이며,

   현대적 사회국가, 복지국가, 사회적 시장경제주의의 근거하에 발전해 왔다.

•             자유권적 기본권과의 성질상 차이

–          자유권적 기본권은 국가에 대한 소극적 권리이다.(방어권)

–          생존권적 기본권은 국가에 대한 적극적 배려·보호를 요청하는 권리이다. (급부청구권)

 

•             자유권적 기본권과의 입법상의 차이

–          자유권적 기본권은 법률유보조항이 있더라도 이는 제한유보이다. (정태적이다)

–          생존권적 기본권은 법률유보조항이 있으면 형성유보(구체화 유보)이다. (동태적이다)

•             자유권적 기본권과의 효력상 차이

–          자유권적 기본권은 모든 국가권력을 구속하며 입법권도 이의 형성에는 자유재량권이 거의 없다.

–          생존권적 기본권은 입법권과 재판권을 구속하기는 하나 행정부에 직접 급부를 명령하는 청구권은 아니다.

•             자유권적 기본권과의 한계상의 차이

–          자유권적 기본권은 전국가적 자연권으로 인정되어 절대적인 것이며 제한이 법률로써도 곤란한 것이 원칙이다. (국가안정보장,질서유지,공공복리)

–          생존권적 기본권은 법률에 의한 제한이 보다 쉬우며 사회적·경제적 요소에 따라 그 실현이 제한되는 경향이 있다.

•             형식적 평등권과의 차이

–          근대 헌법은 자유와 형식적인 평등을 그 이념을 하였다. 그 결과 자유경제주의와 정치적 평등은 실현되었으나 경제적 약자의 경우 최저한도의 생활마저 위협받게 되었다.

–          생존권적 기본권은 이런 문제에 대처하여 실질적 평등을 주장했다. 이는 자본주의 체제를 부인하는 게 아니다.

•             실질적 평등권과 생존권적 기본권의 조화

–          자유권적 기본권에는 생존에의 공포와 위협에서의 자유가 포함되어 있다.

–          생존권적인 기본권은 이 생존에서의 공포와 위협에서의 자유를 실질적으로 보장하기 위한 것이다.

–          실질적 자유와 실질적 평등보장은 사회주의적 요청이지만 형식적 자유와 형식적 평등이 부정되는 사회주의 경제하에서는 생존권적 기본권도 잘 보장될 수 없다.

–          생존권적 기본권은 사회정책적·사회개량적 기본권이며, 사회적 시장경제, 사회국가를 요청하고 있다.

–          민주국가에서는 생존권적 기본권 보장을 위하여 자유권적 기본권의 제한은 가능한 한 최소에 그쳐야 하며,

–          생존권적 기본권과 생존권적 기본권은 조화를 이루어야 한다.

 

생존권적 기본권의 내용

•             인간다운 생활을 할 권리

•             헌법 제34조

①           모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다.

②           국가는 사회보장·사회복지의 증진에 노력할 의무를 진다.

③           국가는 여자의 복지와 권익의 향상을 위하여 노력하여야 한다.

④           국가는 노인과 청소년의 복지향상을 위한 정책을 실시할 의무를 진다.

⑤           신체장애자 및 질병·노령 기타의 사유로 생활능력이 없는 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다.

⑥           국가는 재해를 예방하고 그 위험으로부터 국민을 보호하기 위하여 노력하여야 한다.

•             1항은 선언적인 주 기본권, 2항은 이를 이루기 위한 방법, 3~6항은 특별히 관심 갖고 보아야 할 구체적 대상

 

•             인간다운 생활을 할 권리의 법적 성격

–          ‘인간다운 생활을 할 권리’란 국민의 최저한도의 생활을 국가가 보장할 의무를 지는 것을 말하며, 국가는 이러한 목적을 위하여 필요한 조치를 취할 책임을 진다는 의미이다.

–          입법방침규정이 아니라 실질적인 법적 권리이다.

–          헌법재판소 판례

–          (헌재, 1995. 7. 21. 선고, 93헌가14, 헌법판례집, 제7권 2집, 31면)

  “인간의 존엄에 상응하는 최소한의 물질적인 생활의 유지에 필요한 급부를 요구할 수 있는 구체적인 권리가 상황에 따라서는 직접 도출될 수 있다고 할 수는 있어도, 동 기본권이 직접 그 이상의 급부를 내용으로 하는 구체적인 권리는 국가가 재정형편 등 여러 가지 상황들을 종합적으로 감안하여 법률을 통하여 구체화할 때 비로소 인정되는 법률적 차원의 권리라고 할 것이다.”

–          (헌재, 2003. 7. 24. 선고, 2002헌마522.604, 2003헌마70.80(병합), 헌재공보, 제83호, 91면 이하)

  “인간다운 생활이라고 하는 개념이 사회적 경제적 수준 등에 따라 달라질 수 있는 상대적인 개념이라고 본다.”

 

•             인간다운 생활을 할 권리의 주체와 효력

–          원칙적으로 국민의 권리이며 외국인에게는 인정되지 않는다.

–          그러나 외국인에게도 가능한 한 보장하는 것이 바람직하다.

–          인간다운 생활을 할 권리는 대국가적인 효력을 가진다.

–          침해배제청구원은 인정된다.

–          사인 간에도 간접적으로 적용된다고 할 수 있다.

 

•             인간다운 생활을 할 권리의 실현방법

–          입법에 의한 구체화

–          재판에 의한 실현

인간다운 생활을 할 권리의 내용

•             사회보장을 받을 권리(사회보장수급권)

–          사회보장기본법 제2조

  “사회보장은 모든 국민이 인간다운 생활을 할 수 있도록 최저생활을 보장하고 국민 개개인이 생활 수준을 향상시킬 수 있도록 제도와 여건을 조성하여, 그 시행에 있어 형평과 효율의 조화를 도모함으로써 복지사회를 실현하는 것을 기본 이념으로 한다.”

–          모든 국민은 사회보장에 관한 관개법령이 정하는 바에 따라 사회보장을 받을 권리를 가진다.

–          이를 사회보장수급권이라고 한다.(헌재, 2001. 9. 27. 선고, 2000헌마342, 헌법판례집, 제13권 2집, 433면))

–          (헌재, 2003. 12. 18. 선고, 2002헌바1, 헌재공보, 제88호, 63면 이하)

  “사회보장수급권은 헌법 제34조 제1항에 의한 인간다운 생활을 보장하기 위한 생존권적 기본의 핵심적인 것이고, 사회보장관계법령에 규정됨으로써 구체적인 권리가 된다.”

–          (헌재, 2003. 5. 15. 선고, 2003헌마90, 헌법판례집, 제15권 1집, 581면 이하)

  “사회보장수급권은 헌법 제34조 제1항 및 제2항 등으로부터 개인에게 직접 주어지는 헌법적 차원의 권리라거나, 사회적 기본권의 하나라고 볼 수 없으나, 다만, 위와 같은 사회보장·사회복지증진의 의무를 포섭하는 이념적 지표로서의 인간다운 생활을 할 권리를 실현하기 위하여 입법자가 입법재량권을 행사하여 제정하는 사회보장입법에 그 수급요건, 수급자의 범위, 수급액 등 구체적인 사항이 규정될 때 비로소 구체적인 권리로 형성된다.”

 

•             생활보장을 받을 권리

–          신체장애자 및 질병·노령 기타의 사유로 인한 생활무능력자는 인간다운 생활을 보장하기 위하여 국가의 보호를 받을 권리가 있다.

–          국민기초생활보장법, 국민건강보험법, 의료급여법 등

–          장애인복지법, 노인복지법 등

 

•             재해예방과 위험으로부터의 보호에 관한 권리

–          국가는 지해를 예방하고 그 위험으로부터 국민을 보호하기 위하여 노력하여야 한다.

–          재난 및 안전관리기본법, 재난관리법, 재해구호법 등

–          (헌재, 2003. 10. 30. 선고, 2002헌마518, 도로교통법 제118조 위헌확인, 헌재공보, 제86호, 101면 이하)

  “국민의 일상생활에 필수적인 것이 된 복잡한 교통상황과 교통사고의 현황에 비추어 볼 때, 국민의 보호를 위하여 국가가 좌석안전띠 착용을 의무화하여 교통사고로 인한 국민의 생명 또는 신체에 대한 위험과 장애를 방지·제거하고 사회적 부담을 줄일 필요성이 있으며, 또한 이러한 국가적 개입은 운전자로서도 예측가능하다. 일반교통에 사용되고 있는 도로는 국가와 지방자치단체가 그 관리책임을 맡고 있는 영역으로 다른 운전자 및 보행자 등의 이익 및 공동체의 이익과 관련된 영역이므로, 도로에서 좌석안전띠를 매지 않고 운전할 수 자유는 다른 영역에서 이루어지는 위험한 스포츠를 즐기는 행위 등과 똑같게 평가될 수 없다.”

 

인간다운 생활을 할 권리의 침해와 구제

•             법에 의한 권리침해와 구제

 

•             입법부작위에 의한 침해와 구제

수고하셨습니다. ^^