4강 사회복지법의 연구방법론

사회복지법제론

이 수 천 / 사회복지통계연구소

(서울기독대학교 M.A., Ph.D.)

 

4강.  사회복지법의 연구방법론

법철학, 법해석학, 법사회학 등

 

법철학적 방법

•           법적 지식의 영역으로부터 철학적 문제를 제기하는 것

•           법의 본질적 개념

–       판단설

–       명령설

–       평가규범설

–       지시설

•           법의 목적

•           법의 이념

•           법학 방법에 관한 반성

v  이중 법의 이념에 대한 부분을 조금 더 보면…

–       정의 : 평균적 정의 vs. 배분적 정의

–       합목적성 : 가치에 부합하느냐의 문제

•      개인주의 – 개인의 복지 또는 개인의 문화적 사명에 봉사

•      초개인주의 – 개인은 국가의 일부, 개인은 이에 봉사

•      초인격주의 – 학문이나 예술과 같은 작품가치를 위한 법

•      이 문제는 항상 상대적일 수밖에 없다.

–       법의 안정성 : 법에 의한 안정성이 아니라 법 자체의 안정성

•      내용이 명확해야 한다.

•      지나치게 자주 변경되어선 안 된다.

•      법의 실행이 확실해야 한다.

•      국민의 의식에 맞아야 한다.

•      실정성을 요구하게 된다.

 

v  사회복지법의 이념과 목적은?

–       인간다운 생활에 대한 생존권의 확보이다.

–       사회복지법의 법철학적 연구는…

•      인간다운 생활을 실현하기 위한 법의 이념은 무엇인가?

•      생존권은 무엇인가?

•      복지권은 무엇인가?

•      이런 것들이 법적으로 어떻게 실현되는가?

•      복지국가의 이념, 사상, 정치·경제적 배경

•      평등, 형평, 사회적 적절성, 사회정의

•      Etc.

 

법해석학적 방법

 

•           법해석의 필요성

–       법은 일반적·추상적 규범이다.

à그것을 구체적으로 적용하기 위해서는 그 법의 의미·내용을 구체화하고 명백히 하는 것이 필요하다.

–       사회복지사업법 제1조(목적) “이 법은 사회복지사업에 관한 기본적 사항을 규정하여 사회복지를 필요로 하는 사람에 대하여 인간의 존엄성과 인간다운 생활을 할 권리를 보장하고 사회복지의 전문성을 높이며, 사회복지사업의 공정·투명·적정을 도모하고, 지역사회복지의 체계를 구축함으로써 사회복지의 증진에 이바지함을 목적으로 한다.”

–       ‘기본적 사항’이 무엇인가?

–       성문법은 완벽하게 기술하고 있는가?

 

•           법해석의 종류

–       유권해석(有權解釋) : 국가의 권위 있는 기관에 의한 법규 해석

•      입법해석

•      사법해석

•      행정해석

–       학리해석(學理解釋) : 이론적 학설상의 해석

•      문리해석

•      논리해석

확장해석      축소해석      반대해석          물론해석

유추해석      연혁해석      보정해석

 

유권해석(공권해석, 강제해석)

•           입법해석

–       법령에서 법령을 해석하는 경우

–       아동복지법 제3조(정의) 제1호 “’아동’이란 18세 미만인 사람을 말한다.”

 

•           사법해석

–       판결의 형식으로 나타나는 법의 해석

–       선례구속의 원칙이 없으나, ‘상급심재판의 기속력’(법원조직법 제8조)에 의하여 구속력을 갖는다.

 

•           행정해석

–       상급행정기관의 하급행정기권에 대한 회답·훈령·지령

–       절대적 구속력이 아니라, 사실상의 구속력

–       최종판단은 법원이 하는 것이다.

–       행정해석이 행정처분의 형식을 가지면 국민에 대해서 구속력을 갖는다.

 

학리해석

•           문리해석(文理解釋)

–       자구의 의미 확정

–       가장 기초적인 1단계의 해석

–       지나치게 문리해석에 편중하면 법의 진의를 파악하기 곤란

–       헌법 제34조 제2항

    “국가는 사회보장·사회복지의 증진에 노력할 의무를 진다.”

–       사회보장과 사회복지는 별개인가?

•           논리해석(論理解釋)

§  확장해석

•      법의 자구가 협소하기 때문에 야기될 수 있는 불합리성 해결

•      법의 타당성 확보

•      법의 자구를 그 의미보다 확장시켜 해석

•      국민기초생활보장법 제13조(해산급여)의 경우 ‘정상적인 해산’에 해당하는 자구로 되어 있지만 ‘유산’ 내지 ‘사산’도 포함하는 것으로 확장하여 해석할 필요가 있다. (동법 시행규칙 제17조 제3항 참고)

§  축소해석

•      법의 자구를 그 의미보다 축소시켜 해석함으로써 법의 타당성 확보

•      국민연금법 제1조(목적)

 “이 법은 국민의 노령, 장애 또는 사망에 대하여 연금급여를 실시함으로써 국민의 생활 안정과 복지 증진에 이바지하는 것을 목적으로 한다.”

•      국민은 도대체 어디까지를 말하는 걸까?

•      모든 국민을 대상으로 하는 것이지만, 실질적으로는 가입된 국민만을 지칭하는 것으로 제한적 해석을 해야 한다.

§  반대해석

•      법문이 규정하는 것과 반대의 경우에는 법이 규정하는 효과의 반대효과를 발생케 하는 것으로 해석

•      노인복지법 제26조(경로우대) 제1항 “국가 또는 지방자치단체는 65세 이상의 자에 대하여 대통령령이 정하는 바에 의하여 국가 또는 지방자치단체의 수송시설 및 고궁·능원·박물관·공원 등의 공공시설을 무료로 또는 그 이용요금을 할인하여 이용하게 할 수 있다.”

•      65세가 되지 않는 자는?

§  물론해석

•      법문에 표기되지 않았더라도 그 성질로 보아 당연히 포함시켜야 한다고 해석

•      사회복지사업법 제22조(임원의 해임명령) 제2호 “회계부정이나 인권침해 등 현저한 불법행위 또는 그 밖의 부당행위 등이 발견되었을 때”

•      범죄행위에 대해서는?

§  유추해석

•      당해 법문에는 명문화된 규정이 없을 경우

•      입법취지가 같은 유사사항을 규정한 다른 법규정을 당해 사항에 적용하는 해석

•      장애인복지법 제11조(장애인정책조정위원회) 제3항

 “위원회는 필요하다고 인정되면 관계 행정기관에 그 직원의 출석·설명과 자료 제출을 요구할 수 있다.”

•      이 권한은 다른 사회복지법상의 위원회에 대해서도 부정할 수 없는 것으로 유추해석할 수 있다.

•      분야와 대상만 다를 뿐 유사한 기능을 수행하는 위원회이기 때문이다.

•      ‘유추’와 ‘준용’의 차이 이해 필요

•      ‘죄형법정주의’의 문제?

•      ‘의심스러운 경우에는 피고인에게 유리하게’의 원리

§  연혁해석

•      법이 성립된 연혁에 기초해서 해석

•      법안 이유서, 입안자의 의견, 의사록, 정부위원의 설명을 토대로 법규의 진의를 파악

§  보정해석

•      법문의 용어에 명백한 착오 내지 잘못이 있을 경우

•      그 자구를 보정 또는 변경하여 참다운 법의에 맞게 해석

•      상법

 

법사회학적 방법

 

•           법해석학의 변천

–       19C ‘개념법학’의 황금기

•      성문법을 절대적인 것으로 숭배하고,

   그 논리적 해석을 엄격하게 행하는 법학

•      가장 기초적인 법학

•      죄형법정주의를 통하여 절대군주의 자의적 재판을 막고,

•      국민의 기본권을 보장하여 개인의 자유를 보장하려는 시대적 임무

•      시민법을 알지 못하는 새로운 존재형태를 갖는 계층과 계급의 출현

•      추상적이고 현실적이지 못한 단점

–       ‘목적법학’의 등장

•      법을 목적의 소산으로 보고 법해석도 목적에 따라야 한다.

•      기본적으로는 법규의 문리적 또는 논리적 해석 기초

•      목적에 대한 명확한 개념 정립에 실패

•      주관주의 또는 추상적 경향을 면치 못했다.

•      여전히 논리적 해석을 면치 못한다는 비판을 벗어나지 못함

–       19C말~20C초 ‘자유법론’의 등장

•      위에다 동전을 넣으면 아래에서 판결이 저절로 나온다!!??

•      사회현실을 반영하여 정의와 형평의 실현

•      법관에게 자유재량 부과

•      관습·이념·조리 등 다양한 법원 인정

•      학자의 연구를 통한 새로운 법원의 발견

•      실생활에 적용할 수 있는 법해석이 가능하다는 장점이 있는 반면, 자칫하면 법해석을 법관의 주관에 일임하여 법의 안정성을 해칠 염려성이 있다.

•      ‘법사회학’ 출현에 산파역할

 

법사회학적 방법

•           자유법론이 가지고 있는 단점들을 보완하기 위하여

•           사회학을 포함한 사회과학적 접근들을 도입

{과학적 기초 부족, 법권의 재량권이 자의에 빠지는 것}

•           법현상을 사회현상으로 인식함으로써 법규범의 사회적 관계와 변화에 대한 법칙 추구

•           ‘공동체의 행동에 참가하는 사람들이 일정한 규범을 타당한 것으로 보고 왜 구속되어야 하는가?’ (출발점)

•           규범으로서의 법 à 사회적 실재로서의 법

•           대전제로서 법규 자체를 이해하는 것보다 소전제로서 사실적 관계를 이해

•           성문법 이외의 규범력이 있는 관습법을 찾아내거나, 실정법의 실효성을 고찰한다.

 

법사학적 방법

•           법의 역사적 변천과정의 연구를 통해서

•           일정 영역에서 법칙성을 발견하고

•           법의 변화원인과 결과를 이해하여

•           현행법의 성격과 기능 및 그 의미를 보다 명확하게 파악한다.

•           법환경의 미래를 예측하게 된다.

•           사회복지법제사의 성격을 띤다.

 

비교법적 방법

•           두 나라 이상의 법제도를 비교하는 법학연구의 방법

•           비교의 대상 :

입법과정, 법제도, 법이념, 법철학, 법의 역사적 발전과정,

법의 적용과 해석, 판례, 입법구조, 정치행정 문화 등

•           새로운 법을 만들 때, 난감한 문제의 판결에 도움을 받고자 할 때

 

법정책학적 방법

•           입법정책을 주요 연구대상으로 한다.

•           법과 정책결정에 관한 제반 학문적 지식 및 그것과 관련된 제반 기법을 탐구하는 접근방법이다.

•           오늘날 다양한 복지문제가 발생하고 이 사회문제에 대한 대응으로써 법정책과 입법기술이 필요하다.

•           결과적으로, 사회복지법의 법정책학적 연구는 현재의 각종 사회문제를 규제하고, 그 해결을 위한 방책의 하나로서 의사결정 또는 법적 정책결정을 하는 자에게 조언하는 것을 목적으로 한다.

 

판례연구

•           판례를 통해서 국가 실정법이 어떻게 해석 또는 적용되는지 이해하기 위한 연구

•           사회복지법의 판례연구는 사회복지법의 실제 해석과 적용이 어떠하며,

•           어떤 사회적·경제적 배경에서 어떤 판결이 이루어지는 탐구하는 것이다.

•           사회보장수급권에 대한 판례 (pp.85-)

    사회보장수급권은 헌법 제34조 제1항에 의한 인간다운 생활을 보장하는 위한 생존권적 기본권의 핵심적인 것이고, 사회보장관계법령에 규정됨으로써 구체적 권리가 된다(헌재, 2003. 12. 18. 선고, 헌재공보, 제88호, 63면 이하).

    헌법재판소는 “사회보장을 받을 권리를 사회보장수급권이라고 하면서 이 권리는 구체적 사항이 법률에 규정됨으로써 비로써 구체적 법적 권리가 된다”고 하고, 나아가 “사회보장수급권은 헌법 제34조 제1항 및 제2항 등으로부터 개인에게 직접 주어지는 차원의 권리라거나, 사회적 기본권의 하나라고 볼 수 없으나, 다만, 위와 같은 사회보장·사회복지증진의 의무를 포섭하는 이념적 지표로서의 인간다운 생활을 할 권리를 실현하기 위하여 입법자가 입법재량권을 행사하여 제정하는 사회보장입법에 그 수급요건, 수급자의 범위, 수급액 등 구체적인 사항이 규정될 때 비로소 구체적인 권리로 형성된다”고 한다(헌재, 2003. 5. 15. 선고, 2002헌마90, 헌법판례집, 제15권 1집, 581면 이하).

 

수고하셨습니다. ^^